COPIAMOS EL ARTÍCULO DEL DOCTOR GREGORIO BADENI, ABOGADO CONSTITUCIONALISTA, SOBRE LOS JUBILADOS Y EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS, PUBLICADO EN LA REVISTA ESPECIALIZADA "LA LEY" EL 17 DE FEBRERO DE 2014.

EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y EL HABER JUBILATORIO

"La Ley" 17 de febrero de 2014

Gregorio Badeni

El 30 de octubre de 2013 la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes resolvió el caso “Dabat, Gladis c/ AFIP s/ Amparo” confirmando la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 79, inc. c, de la ley 20.628 (1) que define como ganancias de cuarta categoría las provenientes de las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualqui er especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal.

Con este pronunciamiento, la Cámara ratificó la decisión que adoptó, el 6 de octubre de 2010, en el caso “Barbis, Abel c/ AFIP” así como también la doctrina expuesta por la sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social en los casos “Pagani”, “Castañeira” (del 11 de octubre de 2007) y “Galiano” (del 4 de abril de 2008) conforme a la cual se entiende que el haber jubilatorio no es una ganancia forjada por la actividad productiva sino que su origen reside en el cumplimiento de una obligación, de una deuda social, que tiene la comunidad hacia el jubilado.

Conforme a una interpretación teleológica y sistemática de los arts. 14 nuevo, 16, 17 y 75, inc. 23 de la Constitución, y de sus normas complementarias (art, 75, inc. 22, C.N.) contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 9 a 12), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convenci ón sobre los Derechos del Niño (arts. 24, 26 y 27), corresponde proteger a las personas contra las consecuencias negativas que puedan traer aparejadas la vejez, la incapacidad, ya sea física o mental, mediante el suministro de los recursos que les permitan una subsistencia con dignidad.

Son preceptos de carácter programático que imponen a los órganos estatales el deber de cumplir o de organizar el cumplimiento de sus cometidos, ya sea en forma directa o supervisando su ejecución por entidades privadas. En tal sentido, el art. 35 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona debe cooperar con el Estado en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso particular.

No cabe duda, conforme a los valores humanistas de la democraci a constitucional, que el régimen jubilatorio, abarcativo de las pensiones, retiros o subsidios originados en el trabajo personal, está estrechamente ligado con la dignidad humana que, junto a la libertad y el progreso son los estandartes básicos que enarbola nuestra Ley Fundamental como objetivos de la Nación Argentina. Su finalidad reside en asegurar la subsistencia digna de aquellos que no pueden, por razones de salud, proseguir prestando con eficiencia servicios laborales, así como también de las personas que, en un momento avanzado de sus vidas, deciden cesar en la prestación de actividades productivas. Es una compensación que se brinda a quienes asumieron la responsabilidad social de vivir satisfaciendo, con su excelencia intelectual y física, los legít imos intereses individuales, familiares y colectivos de una comunidad.

No se trata de un premio o de una concesión basada sobre la caridad. Tampoco es un privilegio. Es un derecho consistente en percibir periódicamente una suma de dinero cuando su titular concluye con la actividad laboral o profesional, y siempre que cumpla con los requisitos reglamentarios impuestos por el legislador que, normalmente, recaen sobre la edad, la antigüedad en la prestación de los servicios y el pago de aportes.

Con esta tipificación, el beneficio económico que recibe el jubilado integra su derecho de propiedad privada. Derecho del cual su titular no puede ser privado a menos que, voluntariamente y con los alcances que determine la ley, decida retornar a la actividad productiva. Aunque, esto último sólo puede acarrear la suspensión total o parcial del haber jubilatorio, pero no su cancelación porque se trata de un derecho adquirido e irrenunciable debido a su connotación social de orden público.

Estas ideas fluyen de la sentencia emitida por la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes cuando:

l) Mediante una interpretación semántica y sistemática del texto legal expresa que para ella el trabajo es “toda actividad psicofísica que realiza una persona para obtener una remuneración”, y que están gravados los frutos de esa actividad (2). Quienes perciben un haber jubilatorio no son trabajadores sino personas que ya no están comprendidas en esa categoría. No son trabajadores sino ex trabajadores. Es una interpretación, quizás más literal que semántica, pero que se adecua a la hermenéutic a restrictiva que debe imperar en materia fiscal.

2) El sujeto pasivo del impuesto es un trabajador en actividad que produce las “ganancias” (3) gravadas. Al ex trabajador ya se le hicieron los descuentos destinados al pago del impuesto a las ganancias sobre los haberes que percibía cuando estaba activo.

3) Cuando el trabajador ingresa al estado de pasividad, accede al beneficio previsional que es, en principio, su único sustento. Pero ese beneficio no es consecuencia de un hecho laboral, y por tanto, no es un hecho imponible.

4) Aplicando el principio de igualdad y para concretar un equilibrio social con aquellas personas cuyo beneficio jubilatorio está exento del pago del impuesto a las ganancias (4), es razonable poner en un pie de igualdad a todas las personas que accedieron al beneficio jubilatorio.

5) La sociedad instituyó el haber jubilatorio para subvenir a todas las necesidades que pueda tener el individuo que ingresa a la vida laboralmente pasiva y en consideración a sus características personales. Esto conlleva a que ese haber no pueda ser pasible de alguna imposición tributaria que lo reduzca porque, lo contrario, importará la desnaturalización del sentido asignado a esa prestación.

Estimamos que la sentencia es razonable, procurando restablecer una cuota de sensatez en materia fiscal, aunque aceptamos que alguno de sus fundamentos es cuestionab le. Pero al margen de esta consideración tiene la virtud de imponer un límite al afán descontrolado de los gobiernos para recaudar fondos sin medir las consecuencias sociales de sus decisiones. La creación de un impuesto, la determinación de su sujeto pasivo, del hecho imponible y del monto del gravamen merecen una importante cuota de inteligencia y sensibilidad social en sus autore s para evitar el retroceso que acarrea la injusticia y su consecuente evasión fiscal. Bien decía Alberdi que “En la formación del tesoro público puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad nacional; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido y degradado el país” (5).

La creación e interpretación de las leyes fiscales no puede quedar al margen del sistema constitucional en que se sancionan desconociendo los propósitos humanistas que inspiraron su establecimiento a menos, claro está, que nuestra aspiración consista en sustituir esa conformación política. Esta afirmación conduce a desechar todos aquellos criterios que le asignan al poder impositivo una envergadura y potencia tales que desembocan en el desconocimiento de la libertad, la dignidad y el progreso del ser humano.

Sin embargo, considerando que el Estado fue creado y funciona sólo para satisfacer los intereses de la sociedad, se arriba a la errónea conclusión de que las leyes fiscales siempre benefician a la comunidad y a los individuos que la integran y que, como consecuencia ineludible, sus normas deben ser interpretadas propendiendo a facilitar la concreción de la política fiscal formulada por el gobierno. Tal criterio, propio del fiscalismo patológico, relega a un plano secundario a la libertad fiscal fomentando la desviación del poder en esta área tan sensible socialmente.

El poder impositivo, como manifestación del poder soberano del Estado, no es absoluto en una democracia constitucional. Está limitado por la libertad fiscal que impide la expresión de ese poder cuando está desprovisto de una causa constitucional, o cuando su ejercicio conduce a la exacción y al despojo (6), o cuando encubre una desviación de poder.

Compartimos la autorizada opinión de Roberto Luqui cuando escribe que “cada día se crean nuevos i mpuestos, se incrementan las alícuotas, se gravan más actividades, sin interesarle mayormente a los gobernantes la justicia de esos tributos. Tal vez algunos piensan que las reglas éticas no alcanzan al Estado y se quejan por la conducta de los contribuyentes. Grave error, porque como señala Tripke, una moral tributaria deficiente es el reflejo de la moral deficiente del Estado , pues un fenómeno es consecuencia del otro” (7).

La advertencia de Luqui es fácilmente comprobable mediante un somero análisis de nuestro sistema fiscal cuya patología se incrementa al margen de la Constitución, sin que exista indicio alguno que nos permita vislumbrar una sensata y justa reformulación.

En el interín, nos complace la manifestación de sentencias judiciales como la emitida por la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes y su expansión jurisprudencial que, además de limitar el ejercicio abusivo del poder de policía asumiendo su función de control de constitucionalidad, importa una invitación al Congreso nacional y órgano ejecutivo del gobierno para encarar una profunda y justa reforma del sistema fiscal vigente.

09 DR. GREGORIO BADENI

Publicado en La Ley el 17 de febrero de 2014

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(1) Texto Ordenado del Decreto 649/97.
(2) Colisiona con el sentido común y el concepto de j usticia que, para trabajar, se deba pagar un impuesto por la remuneración que se percibe. Que, al margen de desarrollar una actividad productiva para la sociedad, como “compensación” se deba pagar una suerte de “diezmo” al Estado por cumplir con una carga social.
(3) A ello se añade que el Estado fue siempre un pésimo administrador de los fondos jubilatorios al apropiarse de ellos para financiar su déficit fiscal sin contraprestación alguna para el sector pasivo y los futuros jubilados. Inclusive, algunos gobiernos llegaron al extremo de suspender el pago de haberes, de reducirlos o de diferir su entrega a los beneficiarios generando una situación de inseguridad, temor e indigencia que no se compadece con los más elementales principios de la dignidad humana exigidos por la Constitución. Aparentemente, la clase pasiva es un elemento políticamente descartable para los gobiernos cuya insensibilidad social es sugestiva.
(4) Entre otros, es el caso de los magistrados, funcionarios y empleados judiciales debido a una razonable aplicación extensiva del art. 110 de la Constitución.
(5) Juan Bautista Alberdi, "Sistema Económico y Rentístic o de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853", Obras Selectas, t. XIV, pá. 397.
(6) Segundo V. Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. V, pág. 177, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1987.
(7) Roberto Luqui, "Bases constitucionales del impuesto inmobiliario", La Ley, 4 de mayo de 2009.